Leasing indexado ao Dólar: possibilidade e requisitos.

Segue abaixo o resultado de uma pesquisa para o módulo de contratos empresariais onde o objetivo principal era verificar a possibilidade de se utilizar de uma moeda estrangeira em operações nacionais uma vez que há expressa vedação em nossa legislação. Especificamente foi tratado do contrato de Leasing, inclusive abordando a sua descaracterização em massa ocorrida em 1999.

Este é mais um assunto "batido", mas como já comentei anteriormente estou, em um primeiro momento, publicando estudos já realizados em momentos passados. Logo, espero que, mesmo não sendo atual, possa contribuir de alguma forma.

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Para que as instituições financeiras posam atrelar os contratos de leasing à moeda estrangeira (dólar americano), será necessário observar alguns fatores e pré-requisitos, como veremos abaixo.

Primeiramente devemos atentar que o Artigo 38 da Resolução n°. 918 BACEN, traz a seguinte regra:

"As sociedades de arrendamento mercantil e as instituições financeiras autorizadas a realizar operações de arrendamento mercantil somente podem transferir às arrendatárias a responsabilidade pela paridade cambial, no caso de os bens arrendados serem adquiridos com recursos provenientes de empréstimos contraídos, direta ou indiretamente, no exterior." (grifo nosso)

            Logo, resta claro que a instituição financeira é obrigada a fazer prova que os recursos utilizados para o leasing em questão são provenientes de captação exclusivamente em moeda estrangeira, mesmo que através de Repasses do Banco Central.

            Além da comprovação da captação externa de recursos em moda estrangeira também é indispensável a comprovação contábil que aqueles recursos específicos está sendo utilizado para a indicada finalidade.

            Ou seja, não basta que a instituição financeira tenha uma linha de tomada de recursos externa para que possa operar leasings indistintamente, se faz necessário verificar se os recursos de cada operação estão ligados a uma determinada captação.

            Por fim, nossos tribunais ainda entendem que para a permanência da indexação à moeda estrangeira a instituição financeira tem o dever de comprovar que não houve quitação daquela linha específica de recursos utilizada para custear uma operação de leasing, conforme entendimento do STJ, abaixo:

"A correção cambial deve se estender até o efetivo desembolso do numerário, pelo banco nacional, para satisfazer a divida em dólares, perante o banco estrangeiro; a partir daí, a correção será pelos índices internos de atualização das dívidas. (RSTJ vol.:76/175, Ministro Ruy Rosado de Aguiar).

Nos leasings celebrados em 1999 foi considerado que ocorreu de fato uma onerosidade excessiva nos contratos, não somente pelo fato do valor das prestações terem majorado rapidamente, mas também pela descaracterização de arrendamento mercantil como natureza do contrato.

O simples fato do cambio flutuante ter oscilado de forma desfavorável ao consumidor não enseja uma revisão contratual, contudo, como eram e com ainda são praticados os contratos de leasing na verdade ocorre um financiamento atrelado ao leasing.

No que se refere a aplicabilidade da teoria da onerosidade excessiva atrelada ao CDC não se faz necessário que as partes possam prever ou que seja possível prever que poderá ocorrer fato futuro, tão somente é necessário que ocorra algo que venha a desequilibrar a relação excessivamente, independentemente de previsibilidade.

Conforme versa o eminente Luiz Antonio Rizzatto Nunes[1]:

“Não se trata da cláusula rebus sic stantibus, mas sim de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.

Explique-se bem. A teoria da imprevisão prevista na regra do rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes não tinham condições de prever aqueles acontecimentos, que acabaram surgindo.

Por isso se fala em imprevisão. A alteração do contrato em época futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negócio, as partes não tinham condições de prever.

Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter ele sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou não prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor.”

À título de ilustração, e na esteira do magistério de Luiz Antonio Rizzato Nunes, a jurisprudência pátria tem adotado igual entendimento, ‘verbis’:

“REVISÃO DE CONTRATO. Arrendamento mercantil (leasing). Relação de consumo. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999. Plano Real. Aplicabilidade do art. 6º, V, do CDC. Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior.

Ementa: O preceito insculpido no inc. V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor... Resp 268.661-RJ-3ª T.-STJ-j.16.08.2001 - rela. Ministra Nancy Andrighi - DJU 24.09.2001.[2]”

Dessa forma, podemos depreender que a tanto a doutrina quanto a jurisprudência tiveram um entendimento que a prática dos contratos de leasing celebrados em 1999, estavam eivados e onerosidade excessiva e portavam vícios formais.

Por estas motivos houve muitos julgados revendo cláusulas contratuais em favor dos consumidores deste tipo de contratação.

Tal posicionamento ocorreu não somente baseado nas teorias centrais do Código Civil vigente à época, mas também tendo como base o Código de Defesa do Consumidor, que ante a situação de câmbio flutuante praticada pelo Banco Central se viu em grande desfavor.

Atrelado a este cenário tínhamos o fato que aos consumidores não foi observado o dever de informação que em sua grande maioria sequer tinham conhecimento de forma de reajuste de seus contratos.

Por fim, esta foi uma matéria de grande discussão em nosso tribunais e cadeiras acadêmicas, onde restou vitorioso o consumidor que em quase que sua totalidade conseguiu uma revisão das cláusulas sendo minorada a pressão financeira e o impacto recebido em razão da grande oscilação da moda nacional em 1999.

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[1] NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 118.

[2] Acórdãos. In: Revista do Direito do Consumidor. São Paulo: RT, janeiro-março, 2002, v. 41, p. 296-297.

FRESH x AQUARIUS FRESH - Estudo de Caso

Segue abaixo uma compilação do estudo de caso que fiz como trabalho final para o módulo de Propriedade Industrial no LL.M. Já não é um caso tão recente (final de 2009) mas trata de um assunto de grande importância para toda empresa: MARCA.

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A multinacional Kraft Foods, segunda maior empresa de alimentos do mundo, possuidora de 5 plantas industriais em nosso país e faturamento mundial em torno de U$ 50 bilhões é também proprietária do registro junto ao INPI da marca Fresh. Este registro é de sua propriedade desde 1984 e se refere à bebida em pó utilizada para preparo de refrescos de sabores variados.

Com a entrada no mercado de um produto da Coca-Cola, qual seja a Aquarius Fresh, refrigerante de baixa caloria levemente gaseificado, a Kraft entendeu que a referida marca lhe causava danos e invadia seus direitos, além de ferir a lei de Propriedade Industrial, Lei nº. 9.279/96.

Dessa forma, a Kraft ingressou com uma ação judicial (processo nº. 0083210-97.2007.8.19.0001 TJ/RJ), em 16/06/2007, em face da Coca-Cola tanto para impedir a utilização da marca Aquarius Fresh, no que diz respeito ao Fresh, como também pedindo danos morais, pois os consumidores estariam supostamente sendo levados a erro pela utilização da mesma palavra no produto da Coca-Cola.

A demanda foi distribuída para 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro e já foi apreciada pela segunda instância do referido Tribunal de Justiça, onde foi julgada improcedente a ação, pela Terceira Câmara, sob o argumento principal que a palavra “Fresh” associada a outra palavra é mais uma qualificadora do que propriamente a designação do produto. Tal raciocínio seria o mesmo da utilização das palavras “light”, “diet” etc.

Outra questão debatida foi a apresentação dos produtos, pois o suco Fresh está disponível em envelopes de 25g contendo o pó solúvel em água, já a Aquarius Fresh é apresentada em garrafas plásticas de 600ml e de 1,5l e efetivamente é um refrigerante de baixa caloria levemente gaseificado. Inclusive o público alvo dos produtos é claramente diferenciado, não há confusão em um consumidor que deseja comprar um refrigerante com um consumidor que procura por um suco solúvel.

O Desembargador Fernando Foch, em sua decisão, levou em conta ainda que a palavra de origem inglesa “fresh” já está incorporada ao vocabulário brasileiro e é amplamente utilizada nos mais diversos gêneros de produtos que encontramos nos supermercados. Em razão disso o desembargador considerou que se a Kraft consegue “conviver” com tantos produtos utilizando a mesma expressão, também poderá “conviver” com o produto da Coca-Cola.

Em análise técnica ao presente caso podemos verificar que a lide circunda os artigos 124, XIX, 126, §2º, 129, 130 e 131 todos da Lei nº. 9.279/96, pois a Kraft defendeu primeiramente que o registro da marca Aquarius Fresh deveria ser indeferido de plano, pois sua marca, a Fresh, seria uma marca notoriamente conhecida e que em caso contrário o poder judiciário teria o dever de anular o registro da marca da Coca-Cola com objetivo de defender seus direitos.

Conforme podemos verificar o presente caso é de discussão muito subjetiva, pois o julgador deverá sopesar tanto a questão da notoriedade da marca como de sua inclusão em um determinado segmento de produtos.

As ponderações feitas tanto pelo Juiz quanto pelo Desembargador, a meu ver, são muito pertinentes. Quando do registro da marca Fresh pela Kraft Foods, em 1984, a expressão não tinha um significado claro para os consumidores do produto e realmente funcionava como um diferencial para o produto à que se vincula.

Entretanto, ao longo de 16 anos, com o maior acesso a informação, com a globalização e forte atuação da mídia utilizando cada vez mais de expressões em idiomas diversos, e em especial a língua inglesa não é razoável sustentar que os consumidores não saibam que a palavra faz referência a algo refrescante.

Desse modo, a marca, atualmente, tem mais um sentido denotativo e de adjetivo do produto do que efetivamente um distinção individualizada. Além disso, como bem argumentado nas decisões, a mesma expressão tem sido exaustivamente utilizada em diversos produtos, inclusive um delas exatamente do mesmo segmento que o produto da Kraft, qual seja, o Su-Fresh, e não houve qualquer movimento da empresa em reprimir outros concorrentes.

Mas neste caso específico tratando-se de uma concorrência com a Coca-Cola, que tem grande potencial ecômico-financeiro e que é detentora de um monopólio do mercado de refrigerantes, houve o interesse na lide, o que soa um tanto estranho, diga-se de passagem.

De qualquer modo a lide foi conduzida de acordo com a Lei que rege sobre a matéria e tratada dentro da mais perfeita técnica.

Por fim, concluo pela concordância com a decisão de nosso Tribunal de Justiça por também entender como descabida a pretensão da Kraft em ter o uso exclusivo de uma palavra que em seu significado, repise-se, de notório conhecimento pelo consumidor, refere à um adjetivo que pode ser atribuído a diversos produtos, o que, faticamente, já ocorre.

Referências:

- Clipping da Justiça Federal de Goiás de 02/10/2009;

- http://www.inpi.gov.br/;

- www.tjrj.jus.br;

Apresentação!

Outro dia tentei localizar alguns estudos que realizei sobre determinado tema, contudo, o que parecia muito simples se tornou uma tarefa demorada, pois apesar de sempre guardar todo material que produzo, não tenho nenhum mecanismo de arquivo eficaz. Creio que salvar os arquivos pela conta de e-mail não está me ajudando muito.

Enfim, mesmo sem possuir muitos skills na criação e manutenção de um blog resolvi iniciar o presente com os objetivos principais de centralizar meus estudos, arquivar materiais importantes e compartilhar, com quem tiver interesse, meu ponto de vista sobre os mais diversos temas dentro do Direito Corporativo.

Sou um jovem advogado em processo de conclusão do Master in Laws – LL.M. em Direito corporativo pelo Ibmec – só falta a entrega do trabalho final, o que deverá acontecer ainda este ano – tive experiência de trabalhar 2 anos em uma Agência Reguladora e atualmente, nos últimos 4 anos e meio, tenho trabalho no departamento jurídico de empresas, o que me fez tomar gosto pelo tema deste blog.

Por hora é só, espero conseguir tempo para manter uma atualização frequente e consistente.

Linkedin: http://br.linkedin.com/pub/vinicius-duarte-moraes/25/b8/897